Διακρίσεις κατά των πατέρων στις δίκες επιμέλειας τέκνων στην Ελλάδα

Αυτή η απόκλιση μεταξύ του νόμου και της δικαστικής πρακτικής δικαιολογείται από τα δικαστήρια για φερόμενους βιοκοινωνικούς λόγους, αλλά αυτοί δεν έχουν προσδιοριστεί ποτέ, πόσο μάλλον αναλυθεί με οποιονδήποτε τρόπο και καμία θεωρία από τον τομέα της νευροεπιστήμης ή της αναπτυξιακής ψυχολογίας δεν έχει αναφερθεί ποτέ ως το θεμέλιο της προσέγγισης των δικαστηρίων. Αυτή η αυθαιρεσία και η ταυτόχρονη απουσία ασφάλειας δικαίου απορρέουν από την απουσία εξειδικευμένων οικογενειακών δικαστηρίων. Ως αποτέλεσμα, γενικοί (μη εξειδικευμένοι) δικαστές φοβούνται να εκφραστούν σε μη νομικούς τομείς, όπως η νευροεπιστήμη, ή αλλιώς δεν έχουν επίγνωση των εξελίξεων στους τομείς αυτούς. Επειδή οι αποφάσεις δεν προβαίνουν ποτέ σε επιστημονικές δηλώσεις, οι διάδικοι δεν μπορούν να αμφισβητήσουν τα δικαστήρια για επιστημονικούς λόγους. Αυτή η προκατάληψη λόγω φύλου έχει τις ρίζες της και στη θεωρία του ταμπού. Με μικρές εξαιρέσεις, οι ειδικοί συμφωνούν παγκοσμίως ότι η θεωρία της προσκόλλησης είναι ουδέτερη ως προς το φύλο και ότι τα παιδιά, ειδικά τα βρέφη, δημιουργούν πρωταρχικές προσκολλήσεις με το άτομο που τους παρέχει περιβάλλον αγάπης και φροντίδας. Τελικά, σε πολλές περιπτώσεις, οι ρυθμίσεις επιμέλειας οδηγούν σε οικονομικό παζάρι με αντάλλαγμα επιπλέον χρόνο επικοινωνίας με τον πατέρα ή αποκλεισμό του πατέρα από τη ζωή του παιδιού. Η ζημιογόνος φύση ενός τέτοιου αποτελέσματος αναλύεται εδώ από μια προοπτική νευροεπιστήμης.

ΤΟ ΠΑΡΟΝ ΑΠΟΤΕΛΕΙ ΜΕΤΑΦΡΑΣΗ ΣΤΑ ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΠΡΩΤΟΤΥΠΟΥ ΑΡΘΡΟΥ ΠΟΥ ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ ΣΤΟ International Journal of Children’s Rights  24 (2016) 330-357

Διακρίσεις κατά των πατέρων στις δίκες επιμέλειας τέκνων στην Ελλάδα:  Αποτυγχάνοντας σε σχέση με το πραγματικό συμφέρον του παιδιού.

Ηλίας Μπαντέκας

Τακτικός Καθηγητής Διεθνούς Δικαίου, Hamad bin Khalifa University (Qatar Foundation), επισκέπτης Καθηγητής, Georgetown University, Edmund A Walsh School of Foreign και Service senior fellow, Institute of Advanced Legal Studies, University of London

Εισαγωγή

Είναι αρκετά συχνό να παρατηρούμε διαφορές μεταξύ των ρητών υπαγορεύσεων ενός κανόνα και της υφιστάμενης πρακτικής από τους σχετικά ενδιαφερόμενους. Αυτό συμβαίνει συνήθως όταν η ιδιωτική συμπεριφορά που σχετίζεται με τον κανόνα θεωρείται αποδεκτή από το κράτος, ειδικά όταν δεν υπάρχει βλάβη σε τρίτους. Ο ίδιος ο κανόνας μπορεί να βρίσκεται σε κατάσταση αχρηστίας, εγκατάλειψης ή μετασχηματισμού και ως εκ τούτου η ιδιωτική χρήση ή αυτορρύθμιση  (όπως συμβαίνει με την αποκαλούμενη lex mercatoria) στην πραγματικότητα έχει εγκριθεί σιωπηρά τόσο σε εθνικό όσο και σε διεθνές επίπεδο¹. Η ασυμφωνία μεταξύ του κανόνα και της πρακτικής που συζητείται σε αυτό το άρθρο έχει πολύ διαφορετική φύση καθώς αφορά την παραβίαση του κανόνα από εκπροσώπους του Κράτους, δηλαδή τα δικαστήρια. Η κεντρική ιδέα είναι ότι τα ελληνικά οικογενειακά δικαστήρια στις αποφάσεις τους σε  δίκες επιμέλειας τέκνων καταλήγουν σε ερμηνεία του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού με τρόπο που στην πράξη κάνει διακρίσεις εις βάρος των πατέρων και συνεπώς είναι επιζήμιος ως προς το ίδιο το συμφέρον του παιδιού που ο πρωταρχικός κανόνας σκοπεύει να προστατεύει.

Το άρθρο 1510 του Ελληνικού Αστικού Κώδικα (ΕΑΚ) εισάγει την ευρεία έννοια της γονικής μέριμνας με σκοπό την κάλυψη όλων των θεμάτων που σχετίζονται με τη φροντίδα ενός παιδιού. Αυτό περιλαμβάνει την επιμέλεια και τον τόπο κατοικίας του παιδιού, καθώς και τη διαχείριση της περιουσίας και της εκπροσώπησής του σε οποιαδήποτε υπόθεση ή σύμβαση που επηρεάζει το πρόσωπο και τα περιουσιακά του στοιχεία. Ο γενικός κανόνας είναι ότι οποιαδήποτε απόφαση σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας θα πρέπει να αποβλέπει στο βέλτιστο συμφέρον του τέκνου,  σύμφωνα με το άρθρο 1511, ΕΑΚ.  Σε περίπτωση διαζυγίου, το δικαστήρια μπορούν να διαχωρίσουν τα διάφορα στοιχεία που απαρτίζουν τη γονική μέριμνα και να τα κατανείμουν σε κάθε γονέα με τρόπο που να εξυπηρετεί τα συμφέροντα του παιδιού (άρθρο 1513 (1), ΕΑΚ). Ενδεικτικά, εάν ο πατέρας είναι δάσκαλος μπορεί να του ζητηθεί να αποφασίζει για την εκπαίδευση του παιδιού και εάν η μητέρα είναι λογίστρια, τα δικαστήρια μπορούν να την ορίσουν διαχειριστή της περιουσίας του παιδιού. Ομοίως, το άρθρο 1511(1) προβλέπει τη δυνατότητα κοινής γονικής μέριμνας. Στην πράξη, ωστόσο, αυτό εφαρμόζεται κατ’ εξαίρεση. Ο γονέας στον οποίο ανατίθεται η φυσική επιμέλεια είναι επίσης το πρόσωπο που έχει την εξουσία να καθορίζει όλα τα θέματα σχετικά με τη γονική μέριμνα. Ο γονέας στον οποίο δεν έχει ανατεθεί η φυσική επιμέλεια του παιδιού έχει μόνο δικαίωμα επικοινωνίας. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο αυτό το άρθρο επικεντρώνεται στην πιο περιορισμένη έννοια της επιμέλειας σε αντίθεση με το ευρύτερο αντίστοιχο της γονικής μέριμνας.

Για διάφορους λόγους, οι δικηγόροι (με εξειδίκευση) οικογενειακού δικαίου στην Ελλάδα είναι απρόθυμοι να προτείνουν κοινά προγράμματα γονικής μέριμνας, συμπεριλαμβανομένης της κοινής επιμέλειας και τα ίδια τα δικαστήρια είναι επιφυλακτικά να κάνουν λεπτές (καθαρές) διακρίσεις. Ως αποτέλεσμα, και σε αντίθεση με τις εξελίξεις σε άλλες δικαιοδοσίες,  ενώ τα νομικά εργαλεία είναι διαθέσιμα στους διαδίκους (συμβαλλόμενα μέρη) και τα δικαστήρια, σπάνια χρησιμοποιούνται στην πράξη.

Εκτός από τους πολύ συγκεκριμένους λόγους που αναφέρονται αμέσως παρακάτω, τα ελληνικά οικογενειακά δικαστήρια έχουν σχεδόν αποκλειστικά την τάση να αναθέτουν τη φυσική επιμέλεια στις μητέρες. Η μόνη διαθέσιμη εμπειρική μελέτη με δεδομένα από αποφάσεις διαζυγίου / επιμέλειας στα Αθηναϊκά δικαστήρια από το 1998 έως το 2008 υποδηλώνει ότι στο 92-94% των υποθέσεων τα δικαστήρια έχουν αναθέσει την επιμέλεια στη μητέρα (Paravantis et al., 2010). Αυτή η μελέτη διαπίστωσε ότι μόνο το δέκα τοις εκατό των Ελλήνων πατέρων υποβάλλει αίτημα για αποκλειστική επιμέλεια στα δικαστήρια, και επομένως υπάρχει η εντύπωση ότι οι συγκλονιστικές αποφάσεις υπέρ των μητέρων είναι το άμεσο αποτέλεσμα απρόθυμων κηδεμόνων πατέρων. Αυτός ο χαμηλός αριθμός αιτημάτων, όπως καταδεικνύεται από αυτό καθώς και από άλλους τομείς, αποδίδεται στην ευρέως διαδεδομένη γνώση μεταξύ των ανδρών διαδίκων για τις στατιστικές υπέρ των μητέρων και, ως εκ τούτου, της ματαιότητας της υποβολής αιτήματος. Το συμπέρασμα αυτό ενισχύεται περαιτέρω από το γεγονός ότι όλα τα σχετικά αιτήματα (επιμέλεια, διατροφή μετά το διαζύγιο κ.λπ.), 75-97,6 τοις εκατό, γίνονται από τις μητέρες. Οι πατέρες ξεπερνούν τις μητέρες μόνο σε ό, τι αφορά σε αιτήματα επικοινωνίας (σε ποσοστό 69,7%), πράγμα που μπορεί κάλλιστα να υποδηλώνει ότι εγκατέλειψαν κάθε ελπίδα επιμέλειας υπέρ άλλων πιο ρεαλιστικών επιλογών.

Ο κύριος λόγος για αυτήν την άκριτη στάση, κατά τη γνώμη αυτού του συγγραφέα, είναι μια σειρά αποφάσεων από τον Άρειο Πάγο, οι οποίες φυσικά λειτουργούν ως προηγούμενο στα κατώτερα δικαστήρια, σύμφωνα με τις οποίες οι μητέρες απολαμβάνουν «αδιαμφισβήτητο βιοκοινωνικό πλεονέκτημα έναντι των πατέρων» σε σχέση με βρέφη και μικρά παιδιά. Ο Άρειος Πάγος ποτέ δεν ανέλυσε ούτε αφιέρωσε μία πρόταση σχετικά με την πηγή ή την έννοια αυτών των βιο-κοινωνικών λόγων. Λόγω του προηγουμένου που προκλήθηκε από τον ισχυρισμό αυτό, οι περιπτώσεις κατά τις οποίες ανατέθηκε φυσική επιμέλεια στους πατέρες είναι τόσο περιορισμένες ώστε δεν κατηγοριοποιούνται μαθηματικά, αλλά είναι γνωστές με την πραγματική ονομασία της υπόθεσης.⁴ Μια σύντομη αναφορά σε μερικές από αυτές τις εξαιρετικές περιπτώσεις όπου η επιμέλεια ανατέθηκε στον πατέρα είναι ενδεικτική: Η μητέρα ήταν σε εξωσυζυγική σχέση και χορήγησε υπνωτικά χάπια στο παιδί και αργότερα συκοφάντησε τον πατέρα του παιδιού· η μητέρα χρησιμοποίησε τα παιδιά για τους σκοπούς της θρησκείας της και αρνήθηκε να τους κάνει μετάγγιση αίματος ·

Ρητή επιθυμία των παιδιών, ηλικίας 12 και 14 ετών, να ζήσουν με τον πατέρα τους, σε συνδυασμό με τη γενική καταλληλότητα του πατέρα · η μητέρα μετακόμισε, αμέσως μετά τον χωρισμό με τον τοξικομανή σύντροφο και εξέθεσε το βρέφος σε αυτόν ως τον νέο πατέρα·  η μητέρα συγκατοίκησε με τον ξάδελφο του πατέρα που ήταν και ο νονός σε ένα από τα παιδιά· ο πατέρας βρέθηκε ικανός να περνάει πολύ περισσότερο χρόνο με το παιδί από ό, τι η μητέρα, εκτός από το να παρέχει ένα ποιοτικό περιβάλλον. κορίτσι αποπειράθηκε να αυτοκτονήσει λόγω κακής μητρικής ανατροφής. Η μητέρα ήταν ιδιοκτήτρια νυχτερινού κέντρου και απουσίαζε κάθε βράδυ ενώ ο πατέρας ήταν συνταξιούχος και ήταν διαθέσιμος για τα παιδιά όλη τη μέρα· η εμμονή της μητέρας με τον σεξουαλικό σύντροφο και η εγκατάλειψη των γονικών υποχρεώσεων προς τα παιδιά· η μητέρα κακοποιούσε σωματικά τα παιδιά που στη συνέχεια αρνήθηκαν να ζήσουν μαζί της.

Αυτές οι περιπτώσεις αποτελούν, πάνω κάτω, το κριτήριο για την απονομή φυσικής επιμέλειας στον πατέρα και σε κάθε μία ο πατέρας επιβαρύνεται με το τεκμαρτό βάρος της παροχής των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων. Η στάση των δικαστηρίων έναντι των μητέρων είναι σε πολλές περιπτώσεις ανησυχητική όσον αφορά τα δικαιώματα των παιδιών. Ακόμα και έτσι, τα δικαστήρια είναι διατεθειμένα να κλείσουν τα μάτια στις μητρικές κακοποιήσεις κατά του παιδιού, όπου δεν έχουν ακόμη καταλήξει σε σοβαρές βλάβες.

Σε μια πρόσφατη υπόθεση αποφασίστηκε από το Πρωτοδικείο Αθηνών, οι διάδικοι είχαν διαφωνήσει για την επιμέλεια των δύο παιδιών τους (ηλικίας πέντε και τεσσάρων ετών κατά τη διάρκεια της δίκης) επί τέσσερα σχεδόν έτη. Κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου ένας ψυχίατρος που διορίστηκε από το δικαστήριο είχε εκδώσει μια έκθεση 47 σελίδων στην οποία επαίνεσε τον πατέρα και δήλωσε κατηγορηματικά ότι ήταν πολύ πιο κατάλληλος για την άσκηση επιμέλειας. Επιπλέον, η μητέρα είχε εγκαταλείψει το μεγαλύτερο παιδί για περίοδο 16 μηνών και ένορκες βεβαιώσεις από δύο νταντάδες (και οι δύο αρχικά απασχολούνταν από τη μητέρα) περιείχαν αποδεικτικά στοιχεία ότι αυτή και ο σύντροφός της κακομεταχειρίστηκαν ή απέτυχαν να φροντίσουν επαρκώς τα παιδιά όσο ήταν στην επιμέλεια τους. Παρά το βάρος των εν λόγω αποδεικτικών στοιχείων και το γεγονός ότι το μεγαλύτερο παιδί εξέφρασε την επιθυμία να ζήσει με τον πατέρα του, το δικαστήριο, κατά τη διάρκεια μιας απλής ακροάσεως 20 λεπτών, επέστρεψε με απόφαση για ανάθεση της επιμέλειας και των δύο παιδιών στη μητέρα. ¹⁵ Αυτό δεν είναι καθόλου μεμονωμένο περιστατικό και είναι στην πραγματικότητα εμβληματικό της στάσης των ελληνικών δικαστηρίων που καλούνται να αποφασίσουν για την επίλυση διενέξεων επιμέλειας.

Η κεντρική αρχή αυτού του άρθρου είναι ότι αυτή η κατάσταση παραβιάζει την συνταγματική απαγόρευση κατά των διακρίσεων, το πνεύμα του σχετικού μέρους του Αστικού Κώδικα και φυσικά δεν εξυπηρετεί τα συμφέροντα των παιδιών. Θεσμικές διακρίσεις εναντίον συγκεκριμένης κατηγορίας εμπλεκομένων (πατέρες εν προκειμένω) παράγει επιβλαβή αποτελέσματα σε τρίτους (δηλαδή τα παιδιά) με τον ίδιο τρόπο εάν η διάκριση αντιστρεφόταν υπέρ των πατέρων. Ανεπίσημα στοιχεία δείχνουν σαφώς ότι πολλές μητέρες εκμεταλλεύονται το προνομιακό τους καθεστώς για να κάνουν παζάρια με τον πατέρα για επιπλέον χρόνο επικοινωνίας με αντάλλαγμα χρήματα. Όταν οι μητέρες είναι οικονομικά ανεξάρτητες και δεν μιλούν με τον πατέρα, έχουν ελάχιστο κίνητρο να του αρνηθούν τις λίγες ώρες επικοινωνίας που έχει προγραμματίσει το δικαστήριο. Το αποτέλεσμα αυτό επιτείνεται από το γεγονός ότι ο εν λόγω συγγραφέας δεν γνωρίζει καμία περίπτωση κατά την οποία η μητρική επιμέλεια ανατράπηκε σε περιπτώσεις όπου η μητέρα συστηματικά δεν τήρησε τις δικαστικές ρυθμίσεις επιμέλειας. Ως εκ τούτου, κατά τον τρόπο αυτό, τα δικαστήρια, στην πράξη, καθιστούν τα παιδιά εργαλεία διαπραγμάτευσης. Η προσέγγιση του προβλήματος στο το παρόν έγγραφο δεν είναι νομική.  Αντίθετα, γίνεται μια προσπάθεια να εξηγηθεί ο λόγος για τον οποίο οι δικαστές ευνοούν τις μητέρες από μια ανθρωπολογική προοπτική και για το σκοπό αυτό ο συγγραφέας έχει πραγματοποιήσει μια εμπειρική μελέτη με περιορισμένη παρατήρηση συμμετεχόντων και ένα ερωτηματολόγιο. Η έρευνα περιέλαβε 100 διαζευγμένους άνδρες που συμμετείχαν σε αντιδικίες επιμέλειας και 10 οικογενειακούς δικηγόρους, από τους οποίους κανένας δεν είχε επαγγελματική σχέση με τον συγγραφέα. Αν και δεν υπάρχουν ακριβείς στατιστικές, ο εν λόγω συγγραφέας εκτιμά ότι δεν υπάρχουν περισσότεροι από 150-180 δικηγόροι στην Αθήνα που δαπανούν τουλάχιστον το 90% του επαγγελματικού τους χρόνου στον τομέα του οικογενειακού δικαίου. Ως εκ τούτου, το δείγμα αντιπροσωπεύει περίπου το 8% του ενεργού εξειδικευμένου εργατικού δυναμικού.

Το άρθρο ξεκινά επίσης να διερευνήσει  κατά πόσον η αιτιολόγηση που παρέχεται από τον Άρειο Πάγο και, στη συνέχεια, από τα κατώτερα δικαστήρια όσον αφορά τη σκοπιμότητα της μητρικής επιμέλειας για βρέφη (παιδιά έως την ηλικία των πέντε ετών, αλλά ουσιαστικά έξι) για φερόμενους βιο-κοινωνικούς λόγους, έχει οποιαδήποτε βάση στη σύγχρονη έρευνα στον τομέα της ψυχολογίας και νευροεπιστήμης. Στην πραγματικότητα, αποδεικνύεται ότι αυτή η άποψη, ακόμα κι αν κάποιος  ισχυρίζονταν ότι ήταν κάποτε κυρίαρχη, είναι τώρα εντελώς εκτός τόπου στη σύγχρονη ψυχολογία και τη νευροεπιστήμη. Αυτός ο ισχυρισμός περί βιοκοινωνικής υπεροχής της μητέρας είναι επίσης ασυμβίβαστος με τις νομικές εξελίξεις (και μεθοδολογικές προσεγγίσεις) σε άλλες ευρωπαϊκές δικαιοδοσίες, των οποίων τα δικαστήρια έχουν σε κάθε περίπτωση κάνει τα πάντα για να εξηγήσουν με ποιον τρόπο οι νευροεπιστήμες και η ψυχολογία είναι συναφείς με τον προσδιορισμό και την κατανομή της γονικής μέριμνας. Μολονότι η έρευνα για αυτό το άρθρο επικεντρώνεται στην πρακτική και τη στάση των ελληνικών δικαστηρίων,  ο συγγραφέας ισχυρίζεται ότι το πρόβλημα δεν περιορίζεται μόνο στην Ελλάδα. Επιμένει, σε μικρότερο ή μεγαλύτερο βαθμό, στα περισσότερα βιομηχανοποιημένα έθνη, όπως προκύπτει από το φάσμα των οργανώσεων που έχουν δημιουργηθεί για να αντιμετωπίσουν τις διάφορες εκδηλώσεις του. Επιπλέον, η πρακτική του οικογενειακού δικαίου σε ένα κράτος δημιουργεί επιπτώσεις ενώπιον των δικαστηρίων ενός άλλου σε αυξανόμενες διασυνοριακές γαμικές διαφορές και αναζητήσεις επιλογής δικαστηρίου ‘forum shopping’. Ελπίζουμε ότι αυτή η μελέτη θα προσφέρει κάποια ώθηση για την αντιμετώπιση αυτών των εκκρεμών ζητημάτων που επηρεάζουν τη ζωή ευάλωτων παιδιών που παγιδεύονται σε μια μάχη εξουσίας ιδεολογιών.

Η Προστασία και η Ρύθμιση της Επιμέλειας βάσει του Δικαίου για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα

Υπάρχει βάσιμος λόγος για την απουσία ξεχωριστού κλάδου διεθνούς οικογενειακού δικαίου ως τέτοιου είδους, αν και ορισμένοι ακαδημαϊκοί και επαγγελματίες μπορεί να υποστηρίξουν το αντίθετο. Μια πρώτη ανάγνωση των περιεχομένων των λιγοστών βιβλίων που έχουν αυτόν τον τίτλο, υποδεικνύει ότι το αντικείμενό τους περιορίζεται σε μεγάλο βαθμό στα θέματα των τοπικών νόμων σε σχέση με τις επιπτώσεις τους πέραν των συνόρων της χώρας, και, επιπρόσθετα, σε θέματα που έχουν να κάνουν με τα ανθρώπινα δικαιώματα (συμπεριλαμβανομένων των δικαιωμάτων των παιδιών)• τέτοια είναι οι διακρατικές υιοθεσίες και οι απαγωγές, γάμοι με προξενιό κα. Η ίδια η έννοια της οικογένειας που στο ευρύτερο πλαίσιο αποτελείται από δυο ανεξάρτητες αλλά αλληλοσυνδεόμενες σχέσεις, δηλαδή αυτή των συζύγων μεταξύ τους, αλλά και των συζύγων με τα παιδιά (ενώ σε πιο στενό περιεχόμενο, μπορεί να περιλαμβάνει μονογονεϊκές οικογένειες, οικογένειες στις οποίες δεν υπάρχει γάμος, οικογένειες χωρίς παιδιά, οικογένειες δυο ενηλίκων χωρίς παιδιά κτλ.) προστατεύεται από δυο πρωτεύουσες ελευθερίες• αυτής της ιδιωτικότητας και αυτής των δικαιωμάτων των παιδιών. Η σχέση μεταξύ των συζύγων και των παιδιών, που είναι το θέμα που διερευνάται σε αυτό το κείμενο, καθορίζεται επίσης από την αρχή της ισότητας και της μη-διάκρισης, αλλά όπως θα αναδειχθεί, αυτές είναι υποδεέστερες από την αρχή του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού, που είναι πρωτεύουσας σημασίας στην ρύθμιση των θεμάτων που αφορούν στα παιδιά, όπως η γονική φροντίδα και επιμέλεια. Η ιεράρχηση αυτών των δυο, φαινομενικά, ισότιμων ανθρωπίνων δικαιωμάτων, είναι η τάση που έχουν να συγκρούονται. Εάν κάποιος πρέπει να αξιολογήσει το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού, στο πλαίσιο μιας αντιδικίας για την επιμέλεια μεταξύ των δυο γονέων, αυτός πρέπει να κάνει διάκριση υπέρ του γονέα ο οποίος διασφαλίζει τις καλύτερες συνθήκες (π.χ. ασφάλεια, σταθερότητα, στοργικό περιβάλλον, εκπαιδευτικές προοπτικές, κτλ), προς το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού. Αυτή η διάκριση κρίνεται απαραίτητη, διότι το αντικείμενο προς διερεύνηση είναι το καλό του παιδιού, το οποίο δεν μπορεί να εξυπηρετηθεί πάντοτε, εάν το σημείο εκκίνησης της διερεύνησης, είναι η ισότητα μεταξύ των δυο γονέων. Συνεπώς, η επίκληση των δικαιωμάτων του πατέρα, είναι, κατά μια έννοια, παραπειστική, επειδή, εντέλει, διερευνάται μόνο σε συνάρτηση με το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού και είναι σε κάθε περίπτωση δευτερεύουσας σημασίας σε σχέση με αυτό.

Η ιεράρχηση των κανόνων (δηλαδή, το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού σε αντιδιαστολή με την αρχή της μη διάκρισης) δεν είναι προφανής από την ανάγνωση του Άρθρου 3 της Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Παιδιού (ΔΔΠ), το οποίο αφορά στην έννοια του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού. Αυτό συμβαίνει, διότι, ενώ στην 1η παράγραφο αναδεικνύεται η έννοια του βέλτιστου συμφέροντος ως “πρωτεύοντα παράγοντα”, στην 2η παράγραφο συνίσταται ότι η  ευημερία του παιδιού θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη τις υποχρεώσεις και τα δικαιώματα των γονέων τους. Το δευτερεύον εγχείρημα της μη-διάκρισης σε αντιδικίες που αφορούν στην επιμέλεια, συνίσταται στο να αποφευχθεί η ολοκληρωτική απομάκρυνση του γονέα του οποίου ο τρόπος ζωής δεν θεωρείται ότι ακολουθεί την κυρίαρχη τάση, όπως των ομοφυλοφίλων ή μελών περιθωριακών θρησκευτικών ομάδων,εντούτοις, μόνο στον βαθμό, στον οποίο αυτός ο τρόπος ζωής δεν θεωρείται ότι είναι απειλή για την ευημερία του παιδιού. Η αρχή της μη-διάκρισης, έχει ισότιμα διευρυνθεί για να διασφαλίσει το δικαίωμα επιμέλειας (ή κοινής επιμέλειας) και δικαιωμάτων επικοινωνίας στον πατέρα του οποίου το παιδί έχει γεννηθεί εκτός γάμου. 

Το γεγονός ότι το θέμα της επιμέλειας και γονικής φροντίδας στην ευρύτερη διάστασή του είναι πολύ σημαντικό, στο εγχείρημα της Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Παιδιού, καθώς, επίσης, και το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού, είναι πέραν κάθε αμφιβολίας. Η πρόσβαση και στους δυο γονείς είναι, υπό φυσιολογικές συνθήκες, κρίσιμης σημασίας για την υγιή ανάπτυξη των παιδιών. Φορείς και οργανώσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων εντός του θεσμού του ΟΗΕ έχουν επισημάνει την ανάγκη τα κράτη να διασφαλίζουν τις σχέσεις των παιδιών και με τους δυο γονείς. Παρότι, οι προαναφερόμενοι φορείς δεν έχουν στην πραγματικότητα ασχοληθεί με το θέμα της διάκρισης κατά του πατέρα, αυτό πρέπει να θεωρείται βέβαιο ότι δεν συμβαίνει επειδή το εγκρίνουν ως αρχη ή πρακτική, αλλά μάλλον επειδή οι πιο ανησυχητικές και ενδημικές αναφορές διάκρισης κατά κάποιου γονέα, προκύπτουν κατά των μητέρων στις αναπτυσσόμενες χώρες όπου η κοινωνική θέση της γυναίκας παραμένει χαμηλή. Στην πραγματικότητα, υπάρχουν διάφορες αναφορές στα νομικά κείμενα της ΔΔΠ, που υποδεικνύουν στα κράτη-μέλη να τροποποιήσουν την νομοθεσία τους για να παρέχουν στους πατεράδες την δυνατότητα να διεκδικήσουν την επιμέλεια των παιδιών τους εκτός γάμου και, όπου είναι δυνατόν, σε κοινή επιμέλεια με την μητέρα.

Η Σημασία της Κουλτούρας (culture) στις Αντιδικίες Επιμέλειας

Παρά το γεγονός ότι ο φεμινισμός έχει κάνει σημαντική πρόοδο στην Ελλάδα από τις αρχές της δεκαετίας του 1980, τα δικαστήρια συνεχίζουν να βλέπουν τον θεσμό της οικογένειας σε αντιδικίες για επιμέλεια μέσα από ένα παραδοσιακό πρίσμα. Στην κρίση τους για το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού, ειδικά όταν οι διαφορές μεταξύ των γονέων δεν είναι σημαντικές, διάκεινται θετικά, σχεδόν αποκλειστικά, στην επιδίκαση της επιμέλειας στην μητέρα. Η κουλτούρα σε αυτή τη θεώρηση δεν θα πρέπει να συγχέεται με την εκτίμηση του τι μια συγκεκριμένη κοινωνία θεωρεί ως σωστή γονεϊκή ιδιότητα σε μια συγκεκριμένη χρονική στιγμή. Η κουλτούρα είναι ένα περίπλοκο φαινόμενο και ακαδημαϊκοί όπως ο Geertz, το έχουν δει υπό το πρίσμα κοινών εννοιών που εκφράζονται μέσω της δημόσιας επικοινωνίας, όχι με την έννοια του διαμοιρασμού κοινής γνώσης και ικανοτήτων, αλλά με την έννοια ότι άτομα που στην πράξη μοιράζονται τον ίδιο πολιτισμό, μοιράζονται έναν κοινό κόσμο ιδεών, που εκφράζεται μέσα από κοινά σύμβολα και την γλώσσα. Η πολιτισμική ανθρωπολογία χωρίς αμφιβολία θα μπορούσε να βοηθήσει την αντίληψη των δικαστηρίων για τα όρια μεταξύ επιστημονικής και πολιτισμικής άποψης σε σχέση με την γονική ιδιότητα. Οι ανθρωπολόγοι δεν συνάγουν συμπεράσματα βάσει των απόψεων μιας συγκεκριμένης κοινωνίας, αλλά αντ´ αυτού, προσπαθούν να συνάγουν συμπεράσματα από τα ίδια τα αντικείμενα της παρατήρησης. Για τον Bourdieu, προκειμένου κανείς να εκτιμήσει, εάν τα μέλη μιας ομάδας μοιράζονται ή δεν μοιράζονται κοινές αξίες, πρέπει να διαχωρίσει εκείνα που θεωρούνται δεδομένα για την ομάδα άνευ συζητήσεως (δοξασίες), όπως είναι η πίστη στο Θεό ή αναμφισβήτητες προσκολλήσεις σε ένα πολιτικό σύστημα, από θέματα τα οποία συζητιούνται ενεργά από μέλη της ομάδας και, ως εκ τούτου, δεν θεωρούνται αξιωματικά (νόμοι).

Τα δικαστήρια από την άλλη μεριά, επειδή δεν δύνανται να κάνουν μια εθνογραφική μελέτη της αντίληψης της κοινωνίας για την γονική ιδιότητα ή των, εν τοις πράγμασι, μεταλλασσόμενων τάσεων σε σχέση με την γονική ιδιότητα, υιοθετούν μη κριτικές και μάλλον υποκειμενικές απόψεις των αποδεκτών γονικών μοντέλων. Η αντίληψη των ελληνικών δικαστηρίων για το θεσμό της οικογένειας μέσα από ένα παραδοσιακό πρίσμα, υποθέτει ότι οι πατεράδες είναι οι οικονομικοί πάροχοι, ενώ οι μητέρες γενικά μένουν ή θα μπορούσαν να μείνουν στο σπίτι και ως αποτέλεσμα είναι λογικό να τους αποδίδεται η αποκλειστική επιμέλεια. Επίσης, υποθέτουν ότι οι μητέρες είναι πάντοτε καλύτεροι γονείς από τους πατεράδες και ότι τα βρέφη και τα παιδιά δεν υποφέρουν από την απουσία του πατέρα αλλά το αντίθετο δεν είναι αληθές σε σχέση με τις μητέρες. Η εμπειρική έρευνα χωρίς αμφιβολία διαψεύδει αυτή την υπόθεση, και το μοντέλο του άντρα οικονομικού-παρόχου με βεβαιότητα δεν είναι αληθές για την μεγάλη πλειοψηφία της νεότερης γενιάς οικογενειών στην Ευρώπη (Crompton, 1999).²⁷. Άλλη μία πολιτισμική μεροληψία είναι χωρίς αμφιβολία η επιρροή του φεμινισμού στο ευρωπαϊκό οικογενειακό δίκαιο και γι’ αυτό υπάρχει βάσιμος λόγος (Bartlett, 1999). Επί δύο τουλάχιστον δεκαετίες μετά το τέλος του Β´ παγκοσμίου πολέμου, οι γυναίκες υπέστησαν διακρίσεις με τον έναν ή με τον άλλον τρόπο στις σχέσεις τους με τους συζύγους τους και το φεμινιστικό κίνημα κατάφερε να προωθήσει νομοθετήματα επί τη βάση της κοινής λογικής, όπως ο συζυγικός βιασμός,²⁸ η δυνατότητα διαζυγίου χωρίς αμοιβαία συναίνεση,  (Blofield, 2006), η μη-ποινικοποίηση των εξωσυζυγικών σχέσεων, η μη-διακριτική μεταχείριση σε αντιδικίες επιμέλειας, και μάλιστα, οδήγησε στην αναγνώριση του επονομαζόμενου “συνδρόμου της  κακοποιημένης συζύγου” ως περιορισμένης  υπεράσπισης για την δολοφονία ενός βάναυσου συζύγου (Roth and Coles, 1995). Όλα αυτά είναι σημαντικές εξελίξεις στα κινήματα για την γυναικεία ισότητα, εντούτοις, ούτε ο φεμινισμός ούτε τα αντρικά ούτε τα γυναικεία δικαιώματα θα έπρεπε να παίζουν κάποιο ρόλο στις αντιδικίες για επιμέλεια, δεδομένου ότι το απόλυτο αγαθό παραμένει το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού.

Σε συμφωνία με τις πολιτισμικές ιδεοληψίες, τα ελληνικά δικαστήρια προβαίνουν σε συγκεκριμένους ισχυρισμούς που κανονικά ανήκουν στα πεδία της ψυχολογίας και της ψυχιατρικής. Αυτοί οι ισχυρισμοί, ως μία προσπάθεια να διασυνδέσουν τον νόμο, εν προκειμένω τις γονικές υποχρεώσεις, με τις θεωρίες που προωθούν, δεν έχουν κανένα επιστημονικό κύρος. Παρότι θα εξετάσουμε αργότερα τις εξελίξεις της ψυχολογικής έρευνας στη διάρκεια των τελευταίων δύο δεκαετιών, είναι διδακτικό σε αυτό το σημείο να εξετάσουμε τις αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων στο θέμα. Σε μία απόφαση του Αρείου Πάγου το 2011 αποφασίστηκε ότι η επιμέλεια των νηπίων, δηλαδή των παιδιών κάτω των 5 ετών, θα πρέπει να αποδίδεται στην μητέρα, βάσει μίας “καλώς τεκμηριωμένης έρευνας που αποδεικνύει την βιοκοινωνική υπεροχή της μητρικής φροντίδας στα παιδιά αυτής της ηλικίας”.  Ο Άρειος Πάγος δεν κατάφερε να φέρει ούτε μία πηγή για αυτό το επιστημονικό συμπέρασμα και, αντ’ αυτού, το συμπέρανε χρησιμοποιώντας τις ίδιες τις δικές του πρότερες κρίσεις στο ίδιο θέμα, ως προηγούμενο. Στην ελπίδα ότι ο Άρειος Πάγος, ίσως σε μία άλλη περίσταση, παρουσίασε μία σημαντική επιστημονική ανάλυση της θεωρίας της βιοκοινωνικής υπεροχής της μητέρας, ο συγγραφέας του κειμένου αυτού εξέτασε όλες τις σχετικές αποφάσεις μέχρι το 1989 στην ανάλυσή του για την αναφορά από τον Άρειο Πάγο της θεωρίας της βιοκοινωνικής υπεροχής. Ο αναγνώστης δεν θα εκπλαγεί να ανακαλύψει ότι καμιά ανάλυση ή εργασία δεν επιχειρήθηκε σε εκείνη ή σε επόμενες αποφάσεις και ούτε μία έρευνα δεν χρησιμοποιήθηκε ως σημείο αναφοράς. Όμως, παρόλη την απουσία κάθε επιστημονικής απόδειξης σε σχέση με τον ισχυρισμό που λειτουργεί ως σημείο αναφοράς για όλες τις υποθέσεις επιμέλειας, ο συγγραφέας δεν είναι γνώστης ούτε μίας περίπτωσης όπου οι δικηγόροι του οικογενειακού δικαίου αμφισβήτησαν αυτή την αρχή.

Το ζήτημα εδώ δεν είναι, τόσο πολύ, το εάν τα επιστημονικά συμπεράσματα, όπως αυτά μεταφράζονται σε δεσμευτικές δικαστικές κρίσεις, είναι πάντα σωστά ή όχι• το προκείμενο είναι η μεθοδολογία για την υιοθέτηση τους, καθώς και η τάση των δικαστών να αξιολογούν τα δεδομένα με ένα τέτοιο τρόπο ώστε να τα ενσωματώνουν σωστά και με επάρκεια στην νομική διαδικασία για την εξυπηρέτηση του κυρίου σκοπού που είναι το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού. Σε όλες τις δικαστικές κρίσεις που ερευνήθηκαν από το 1989 έως το 2011 καμιά δεν παραπέμπει σε έστω και μία μεθοδολογία και δεν γίνεται αναφορά σε καμιά έρευνα, βιβλίο ή επιστημονικό περιοδικό το οποίο να επιβεβαιώνει ή να δικαιολογεί την σχετική θέση. Μία πρόχειρη ανάλυση της θεωρίας της βιοκοινωνικής υπεροχής περιλαμβάνει δύο πτυχές:

1. τη βιολογική, η οποία μπορεί να περιλαμβάνει μόνο παιδιά που βρίσκονται ακόμα στην φάση του θηλασμού και έτσι χρειάζονται τις μητέρες τους σε αυτή την περίοδο, και
2. την κοινωνική, η οποία περιλαμβάνει κοινωνικές παραδοχές οι οποίες δεν υπάρχουν, εκ των προτέρων, σύμφυτες σε κάποιο φύλο, όπως είναι το ποιος θα κερδίσει τα περισσότερα στην οικογένεια ή ποιος γονιός θα δουλεύει λιγότερο. Είναι ξεκάθαρο, ότι ο καθορισμός των γενικών κοινωνικών κριτηρίων (δηλαδή, ότι όλες οι μητέρες πρέπει να μένουν στο σπίτι, ενώ οι πατεράδες πρέπει να δουλεύουν), χωρίς να γίνεται αναφορά στις συγκεκριμένες συνθήκες και στις ιδιαιτερότητες της κάθε οικογένειας, είναι καθόλα μεροληπτική.

Η κατάσταση επιδεινώνεται περαιτέρω από το γεγονός ότι τα πρωτοβάθμια δικαστήρια πρέπει να ακολουθούν το προηγούμενο που τίθεται από τον Άρειο Πάγο. Το καλό σε αυτή την περίπτωση βέβαια είναι ότι στην απουσία ουσιαστικής επιστημονικής δικαιολογίας από τον Άρειο Πάγο, τα πρωτοβάθμια δικαστήρια μπορούν να αρνηθούν ότι υπάρχει ένα τέτοιο προηγούμενο όταν στα ίδια παραθέτουν διεθνώς αναγνωρισμένες επιστημονικές αποδείξεις. Καλά προετοιμασμένες δικογραφίες σίγουρα μπορούν να παίξουν ένα ρόλο προς αυτή την κατεύθυνση, αλλά η προσωπική εμπειρία του γράφοντος είναι ότι τα δικαστήρια αγνοούν επιδεικτικά τις γνώμες πανεπιστημιακών χωρίς καν να τις διαβάσουν. Πολλά πρωτοβάθμια δικαστήρια έχουν αποστασιοποιηθεί από τις αξιωματικές τοποθετήσεις επί ψυχολογικών θεμάτων  των ανώτερων δικαστηρίων, κάτι που πιστώνεται στα ίδια, όμως αυτές οι περιπτώσεις είναι μειοψηφικές και ως εκ τούτου είναι εξαιρετικά σπάνιες αυτές οι κρίσεις. Τα γερμανικά δικαστήρια από την άλλη, ίσως υπό την παραίνεση ότι δεν υπάρχει επιστημονική έρευνα που να υποστηρίζει τον ένα γονέα έναντι του άλλου, υπό τον όρο ενός πλέον αποδεκτού κοινωνικό-βιολογικού φροντιστή, αποφάσισαν ξεκάθαρα ότι δεν υπάρχει βιολογική υπεροχή υπό τον γερμανικό νόμο και την νομολογία.

Η δικαστική αντίληψη της κυρίαρχης νοοτροπίας είναι στο επίκεντρο των αποφάσεων που περιλαμβάνουν ισχυρά επιχειρήματα, χωρίς αμφιβολία με μία δόση ψυχολογίας. Αυτό ενισχύεται, έτι περαιτέρω, από το γεγονός ότι τόσο οι διεθνείς όσο και οι εθνικοί νομοί δεν έχουν καμία παραπομπή σε βιολογική ή ψυχολογική ιεραρχία, και στην πραγματικότητα δίνουν απόλυτη έμφαση στο βέλτιστο συμφέρον του παιδιού. Στην απουσία σαφούς παραπομπής σε επιστημονικά δεδομένα τα ελληνικά δικαστήρια τείνουν  να δικαιολογήσουν την μεροληπτική πολιτισμική τους αντίληψη παραπέμποντας σε ένα επιστημονικό πεδίο το οποίο δεν είναι καθόλου οικείο σε δικηγόρους και διαδίκους. Εδώ υπάρχουν ενδείξεις περιορισμένης μεροληπτικής επιβεβαίωσης, υπό την έννοια της παραποίησης της επεξεργασμένης πληροφορίας εκ μέρους των δικαστών – αντί των εκδοτών βιβλίων  και περιοδικών στους οποίους, συνήθως, αποδίδεται ο όρος- μέσω της αγνόησης ή της απαξίωσης νομικών απόψεων και ψυχιατρικών/ψυχολογικών δημοσιεύσεων και εργασιών που έχουν αξιολογηθεί επιστημονικά από ειδικούς επιστήμονες και κατατίθενται στο δικαστήριο από τους άντρες διαδίκους.

Η δημιουργία αυτής της πολιτισμικής προκατάληψης δημιουργείται με πολλά μέσα, όμως η ακριβής καταγραφή τους είναι πέρα από τους στόχους αυτού το άρθρου. Παρόλα αυτά, συγκεκριμένα στοιχεία υπάρχουν μέσω στατιστικών δεδομένων και παρατήρησης. Το πρώτο είναι, ότι στην πλειοψηφία των δικαστικών θέσεων στην Ελλάδα -δεν υπάρχει αυτή τη στιγμή ξεχωριστό οικογενειακό δικαστήριο και το οικογενειακό δίκαιο συγκαταλέγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών οι θέσεις, συνήθως, καταλαμβάνονται από γυναίκες , που έχουν, συν τω χρόνω, ξεπεράσει πολλά από τα στερεότυπα της αντρικής υπεροχής της προηγούμενης εποχής, ειδικά σε ότι έχει να κάνει με τις νομικές απόψεις στις οποίες χρειάζεται δικαστική απόφαση, όπως είναι το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού. Παρότι, μπορεί να φαίνεται αντιφατικό ότι στην πλειοψηφία οι θέσεις καταλαμβάνονται από γυναίκες, αυτές να ακολουθούν το στερεότυπο της παραδοσιακής οικογένειας του πατέρα-παρόχου, έχουμε ήδη αναφέρει ακροθιγώς το γεγονός ότι παρότι έχουν γίνει σημαντικές πρόοδοι λόγω του φεμινισμού από τη δεκαετία του 1980, οι δικαστικές αποφάσεις στις αντιδικίες για την επιμέλεια δεν ακολουθούν τις πολιτισμικές εξελίξεις. Επιπλέον, έχουμε ήδη αναφερθεί ακροθιγώς σε δύο άλλες μορφές πολιτισμικής προκατάληψης. Συγκεκριμένα, ότι οι μητέρες είναι πάντα καλύτεροι γονείς από τους πατέρες και ότι μόνο η απουσία της μητρότητας θέτει σε κίνδυνο την ανάπτυξη και την ευημερία του παιδιού. Αυτή η στάση ενισχύει ένα από τα επιχειρήματα που είναι σημείο-κλειδί σε αυτό το άρθρο, συγκεκριμένα την προκατάληψη που στοιχειοθετείται από ιδεοληψίες. Στην μελέτη του σχεδιασμού της σύγχρονης οικογένειας και των υψηλών ποσοστών εκτρώσεών στην ηπειρωτική Ελλάδα η Paxon σημείωσε “την αντιφατική φύση του σύγχρονου ελληνικού φεμινισμού” στη χρήση της εξωσωματικής γονιμοποίησης παρόλο τον υψηλό αριθμό εκτρώσεων. Η αντίφαση προκύπτει διότι ενώ η μητρότητα και η θηλυκότητα συνδέονται με τα στοιχεία της θυσίας και του συναισθηματισμού, το να είναι κανείς σύγχρονος άνθρωπος, σημαίνει να είναι ανεξάρτητος, αυτόνομος και λογικός.